Reseña

La presente investigación se circunscribe a cuatro países del Cono Sur: Argentina, Brasil, Colombia y Perú, en torno a la explotación sexual y comercial de niños niñas y adolescentes –en adelante ESCNNA–, así como a la trata de personas, con el propósito de visibilizar este delito en la región.
Ahora bien, la trata de personas tanto en su modalidad interna (al interior de un país) como externa (a nivel internacional) y en cualquiera de sus fines, es un flagelo en aumento con múltiples consecuencias y sobre el que se ha legislado y debatido en abundancia, sin que esto haya aclarado en mayor medida tan complejo fenómeno social. La trata de personas no tiene como único fin la explotación sexual, ni los niños, niñas y adolescentes –en adelante NNA– son sus únicas víctimas ni sobrevivientes, sin embargo sí constituyen la mayoría de los afectados junto con las mujeres, como ejes centrales de la comercialización de servicios sexuales.

En este estudio hemos de comprender por ESCNNA aquellas actividades en las cuales una persona usa el cuerpo de un NNA para “sacar ventaja o provecho de carácter sexual y/o económico, a través de una relación de poder, considerándose como explotador tanto a aquel que intermedia u ofrece la posibilidad de la relación a un tercero, como aquel que mantiene la misma con el niño, niña o adolescente, sin importar si es frecuente, ocasional o permanente”.

La Declaración Programa de Acción del I Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños define la explotación como una violación de los derechos humanos –entendidos estos como los derechos que le corresponden al individuo por el simple hecho de ser humano, por tanto, le pertenecen desde su nacimiento y en un sentido mucho mas estricto, incluso antes de nacer, lo cual no lo circunscribe a un territorio o país necesariamente– de los NNA, abarca el “abuso sexual” por parte de los adultos, bien sea bajo “coerción, manipulación y/o violencia”, con “remuneración en dinero o en especie, para el menor de edad o una tercera persona o un grupo”. En dicha práctica se objetiviza o se vuelve objeto al menor de edad. Por tanto, es considerada a la vez como una forma contemporánea de esclavitud.

La explotación sexual de la niñez y la adolescencia es una problemática mundial donde se vulneran derechos fundamentales, amparados desde las mismas constituciones de los Estados. Es una dinámica que ha venido creciendo en los países de América del Sur, lo cual afecta de manera considerable el desarrollo físico y psicológico del grupo poblacional involucrado en estas prácticas. Las estimaciones de este tipo de explotación señalan que alrededor de diez millones de menores de edad son explotados sexualmente en América Latina.

La ESCNNA es un fenómeno complejo y multidimensional que involucra el crimen organizado e incluye el abuso físico, la prostitución, la pornografía, el turismo sexual y la trata de NNA. Así mismo, se pueden destacar tres tipos de organización en torno a la ESCNNA: 1. Explotación local por una o pocas personas; 2. Red regional o local que involucra a varios NNA y en muchas ocasiones otra actividad criminal, como por ejemplo las drogas; y 3. Red nacional o internacional de crimen sexual que trafica y comercializa a los niños como bienes.

Procuraremos precisar conceptos y términos que no son muy conocidos y se deben tener en cuenta para abordar el contexto jurídico y profundizar en las implicaciones legales y civiles de esta problemática en aumento, con frecuencia invisibilizada, desconocida y erróneamente comprendida por quienes legislan y protegen a víctimas y sobrevivientes de graves violaciones de derechos humanos.

Esta investigación interroga el papel de la divergencia penal y el imaginario de la criminalidad en las prácticas y percepciones sobre la cuestión criminal en el derecho, de manera específica, en el tema de los delitos de la trata de NNA con fines de explotación sexual en la legislación de cuatro países de América del Sur. La comprensión de la explotación sexual de la niñez y la adolescencia, implica ir más allá de simples consideraciones teóricas, analíticas o descriptivas, para poder identificar posibles rutas, herramientas de intervención y actuación, y de esta manera, cambiar una realidad que se inicia debido a graves problemas estructurales económicos, políticos o sociales, entre otros.

La investigación se limita a cuatro países de América del Sur con la intencionalidad de poder profundizar desde el derecho comparado; debido a que Argentina, Brasil, Colombia y Perú son países donde fluctúa la exportación, importación y tránsito de menores de edad destinados a la trata con fines sexuales. En este contexto, se intenta responder: ¿cuáles son las características socioculturales del problema criminal y de la divergencia penal en la explotación sexual comercial de la niñez y la adolescencia, enfocada en lo particular en los delitos sexuales en América del Sur?

Dicho punto de partida se complementa con el propósito de argumentar desde una perspectiva socio-jurídica la construcción sociocultural del problema criminal y de la divergencia penal en la ESCNNA, así como, el rol de los diferentes actores que intervienen en esta dinámica, sus diversos escenarios, su incidencia y su relación con el contexto social y penal en América del Sur (cuatro países del Cono Sur).

Se parte por establecer las discrepancias y concordancias entre el derecho penal y la política pública en los delitos sexuales entre y contra menores de edad en estos cuatro países, además de determinar el papel de las instituciones y los actores sociales frente a los delitos sexuales en este grupo etáreo, lo que conlleva a proponer lineamientos básicos para la construcción de políticas públicas. Se plantea articular la investigación desde un marco teórico que estructura y articula la metodología desarrollada en el trabajo de campo. La forma en la que se estableció el marco conceptual y teórico responde a una articulación interdisciplinar que permite enlazar las dimensiones que un fenómeno como la ESCNNA, implica en términos sociológicos, antropológicos, jurídicos y de las múltiples disciplinas sociales, plantear un modelo que responda a las condiciones de realidad social y que no se acote en abstracciones.

Se intenta abordar las problemáticas inherentes a la ESCNNA desde una perspectiva de género. La categoría de “género”, resultado de postulados previos planteados por Simone de Beauvoir, para definir las construcciones socioculturales diferenciadas del sexo como condición biológica. Desde finales de los años 1990, se ha ido posicionando la incorporación de la perspectiva de género en las políticas públicas, los programas, planes y proyectos, así como la visualización de las necesidades diferenciales de las mujeres a partir del reconocimiento de las particulares formas de discriminación. Como bien lo plantea Fanny Barragán Ávila, la cultura patriarcal perpetúa y legitima la violencia de género que afecta de manera enfática y sistemática a las mujeres, las niñas y las adolescentes. La desigualdad es “un problema social, cultural, político y económico para el Estado”. No obstante, las acciones del Estado son desarticuladas e insuficientes para afrontar la situación, lo cual es un obstáculo para la protección integral y efectiva de los derechos humanos de las mujeres.
En efecto “la historia de los derechos humanos muestra caminos separados para hombres y mujeres. Éstas padecieron muchos más problemas y obstáculos para ver reconocidas y respetadas sus facultades básicas”.
Las diferencias sexuales naturales se instauran en las sociedades como generadoras de procesos de discriminación. La cuestión no parece ser buscar la igualdad entre las personas en sí (hombres, niños, adolescentes y mujeres, niñas y adolescentes), porque somos diferentes, sino por el contrario, la igualdad de oportunidades a través de herramientas que permitan el empoderamiento para lograr la equidad.

El género en los estudios de la criminología se diferencia de otros enfoques, en la medida en que asocia la clase social, la sub-cultura, la frustración de status, la marginalización económica, la carencia de oportunidades, la pobreza, etc. Por su parte, el género como categoría de análisis y explicación del crimen apareció hace poco. Razón por la cual existen variadas argumentaciones para incluir la perspectiva de género en el estudio de la criminología, entre las que se pueden mencionar: la rectificación de las distorsiones, la articulación de las posiciones de mujeres y de hombres considerando las jerarquías que justifican marginalizaciones y prioridades de posiciones de género y demostrar y explicar el por qué del control social.

Además de una perspectiva que permita incluir un visión diferencial de procesos sociales que se han legitimado en la historia, es necesario establecer que las diferencias sexuales han actuado como punta de lanza para permitir desigualdades y toda clase de discriminaciones, en especial hacia las mujeres que han sido marcadas con la dominación masculina. Es fundamental incluir los aportes de la sociología criminal para identificar las características de la ESCNNA desde el punto de vista criminológico.

En este camino conceptual, los vacíos teóricos, metodológicos y prácticos que enmarcan estas temáticas entendidas como criminalidad y divergencia, conllevan a que esta investigación establezca una articulación de los comportamientos, prácticas y actuaciones del aparato jurídico frente a las conductas divergentes que permiten direccionar la política criminal del Estado, desde una mirada objetiva en la investigación social que integre lo sincrético y lo interdisciplinario, para transmitir su esencia a las doctrinas evolucionistas.

La sociología criminal precisamente integra la estadística criminal, la antropología, la psicología, el derecho penal y los estudios penitenciarios como una ciencia sintética. La anterior perspectiva se ha desarrollado en algunos países de América Latina, hecho que posibilita contrastar la construcción de las subjetividades sobre la criminalidad y la divergencia como objeto de investigación vinculante entre el estudio de las normas, las medidas de control penal, los acontecimientos socioculturales, las interpretaciones desde lo socio-jurídico para el caso colombiano y el papel de las instituciones como garantes del control social.

Conceptos como los del alemán Claus Roxin son importantes en esta reflexión, por la construcción de categorías sistemáticas desde el punto de vista jurídico penal, así como la adecuación de los fines preventivos y propositivos de la norma en beneficio de la sociedad, en este caso para la protección de los NNA entre otros grupos etáreos y vulnerables.
En este sentido, en la sociedad actual como herederos de ideologías o corrientes teóricas, entre ellas las del estructural funcionalismo, cuyo principal representante Robert King Merton, nos introduce a un análisis en el que la realidad sociocultural obedece a reproducciones y conexiones sistémicas (Talcot Parsons) donde las estructuras permanecen en el tiempo y las pautas de comportamiento obedecen a funciones concretas (manifiestas o explícitas y funciones latentes o escondidas) que enmarcan un orden, unas normas, un equilibrio y una estabilidad en la interacción social.

Esta perspectiva para una realidad problemática a abordar como la de la ESCNNA, podría decantarse del discurso en Niklas Luhmann, quien para poder entender la sociedad nos conecta con el pensamiento sistémico. De ahí su importancia con la delimitación de los entornos sociales y de los diferentes procesos de construir realidades. Luhmann propone su teoría de sistemas sociales como posibilidad privilegiada de observación de la complejidad de la sociedad contemporánea, invitando así a realizar observaciones desde todos los rincones de la sociedad problematizándolos a partir de sus efectos estructurales; su propuesta incita de esta manera a observar la sociedad desde cualquiera de sus ángulos. Consecuentemente, dicho debate teórico luhmanniano se decanta en Jürgen Habermas sobre la aplicación de los sistemas sociales desde la sociología jurídica como modalidad de acción social.

Se podría afirmar entonces que la realidad social nos ofrece múltiples escenarios que no se pueden interpretar desde una sola óptica, así como no se puede leer en forma lineal. La interdisciplinariedad y/o la transdisciplinariedad (corrientes, modelos teóricos, tanques de pensamiento) es tan solo un elemento que nos permite tratar de comprender el mundo en el que estamos inmersos, ya que la tecnología y las comunicaciones marchan a pasos agigantados, dejándonos así rezagados, pues no somos capaces de entender los fenómenos sociales, las problemáticas y las dinámicas como parte de un todo, entrelazadas a sus diferentes contextos, sociales, culturales, geográficos, políticos y económicos.

Por otra parte, en consonancia con el apartado teórico, la metodología propuesta del estudio sobre divergencia penal y control social comprende una fase heurística y una hermenéutica: la primera es entendida como aquella que permite hacer un estudio exploratorio y descriptivo, es decir, consolidar el estado del arte sobre los temas que son materia de investigación; la segunda comprende el estudio interpretativo y analítico conducente a la revisión de instrumentos de políticas públicas sobre la materia, para lo cual se aplican los métodos histórico, dialéctico y etnográfico. Dentro de estas dos fases investigativas, se contemplaron los siguientes pasos: 1. Recolección de la información de fuentes secundarias que comprendieron fases de análisis a partir de las Constituciones vigentes. Esta revisión documental permitió tomar noticias de periódicos de circulación nacional en los países objeto de la investigación en el Cono Sur, artículos de revistas, documentales, audiovisuales, etc., contrastados con las resoluciones judiciales de los casos. 2. Se organizó la revisión temática en las categorizaciones y conceptualizaciones pertinentes, para dar paso al desarrollo teórico y jurídico sobre los principales ejes de investigación: por un lado, el de divergencia penal/control social y por el otro, el de los delitos sexuales entre y contra menores de edad. 3. Se tomaron los hitos históricos más relevantes sobre divergencia y criminalidad que permitieron el análisis sistemático desde el derecho penal especial, no sólo frente a las actuaciones de los actores que transgreden las normas, sino el papel que ha jugado la sociedad junto a sus instituciones en el control social. 4. El análisis sobre las actuaciones de divergencia y criminalidad desde la sociología jurídica, en interacción con fuentes primarias, como por ejemplo magistrados de las supremas cortes, tanto en el ámbito nacional como internacional. 5. Trabajo de campo en entornos urbanos y rurales, tomando algunas ciudades principales e intermedias y algunas zonas de frontera en cuatro países que conforman América del Sur, para lo cual se dividió la Investigación en varias etapas en los siguientes países: Argentina (Buenos Aires, Puerto Iguazú, Posadas); Brasil (Tabatinga, Manaos, Fox do Iguazú); Colombia (Bogotá, Leticia); y Perú (Santa Rosa, Iquitos, Madre de Dios, Lima).

Los anteriores cinco ítems, permitieron la conexión de los métodos de investigación, teóricos y empíricos. Por tanto, es un trabajo de archivo histórico sobre documentos públicos y expedientes, de revisión de legislación, doctrina, columnas y artículos de prensa y, por otra parte, de revisión de la literatura secundaria sobre los hechos socioculturales de referencia. Estas estrategias metodológicas se sumaron a la investigación primaria, entre ellas, entrevistas abiertas y semi-estructuradas.

Para terminar, desde la propuesta teórica, es claro que debe diferenciarse el concepto “divergencia social” de la acepción “desviación social”, por ser esta “la tendencia motivada para un actor en orden a comportarse en contravención de una o más pautas normativas institucionalizadas”. Este concepto se caracteriza, como lo afirma Germán Silva García por ser “demasiado superficial y formal al considerar el asunto como contraposición de la conducta con unas normas o expectativas, cuando la problemática sustancial radica en una contradicción de intereses y, en menor medida, de valores o creencias”.

En sentido contrario, el concepto de desviación desde la Escuela de Chicago, hace ver al individuo que contraviene o infringe la norma o lo consensuado como un ser desviado, en quien recae una carga peyorativa desde la misma denominación, en consecuencia la divergencia social “resulta indispensable para describir la naturaleza de la conducta que es calificada como delictiva, lo mismo que para analizar las características de la relación entre los sujetos envueltos en una acción divergente, como también las cualidades de la reacción penal frente al acto definido como delictivo”.

En este ámbito de divergencia y control social, la criminalidad podría precisarse como el conjunto de acciones que se dan en un determinado momento; dichas acciones han sido definidas como delictivas por los operadores judiciales en decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, lo cual se asocia con la categoría de hecho punible o crimen, ya que se ha atribuido responsabilidad penal dentro de un proceso.

Por tanto, puede decirse también que existen tres estadios incipientes de criminalidad: la aparente (las autoridades lo saben); la oculta (la no denunciada); y la real (la suma de la oculta y la aparente). Por otra parte, el control social se entiende como el conjunto de dispositivos orientados a la imposición o mantenimiento de un determinado orden social, el citado control social es selectivo, con una legitimidad fundada y razonable para definir una línea de acción social como lícita, por ende, la dimensión del control social corresponde a las estructuras, a lo macrosocial, aunque se pueda dar en lo micro.

Empero, es pertinente aclarar que la divergencia social se ubica en lo microsocial específicamente y contiene en sí misma un campo de separación donde se encuentran intereses y valores de los individuos los cuales por su diversidad generan un conflicto social, así mismo, dentro de esta divergencia social existe un punto de encuentro que se da con el estatus, la personalidad, el marco de condiciones sociopolíticas y biológicas. Dichos focos sumados a las líneas de acción social crean como resultado la convergencia en la cual se genera interdependencia, procesos dinámicos, recíprocos, dialécticos, entre otros.