Reseña

El ejercicio de función administrativa por parte de los particulares es uno de los temas más interesantes del derecho administrativo. Esa afirmación no se debe a una especie de fascinación por el objeto de estudio, sino porque permite abordar la naturaleza de una figura tan compleja como la función administrativa y la consecuente aplicación del derecho administrativo a particulares.

Desde ya es importante resaltar que este artículo no trata de la colaboración de los particulares en el cumplimiento de fines de interés general, como lo que ocurría antaño con las instituciones de utilidad común , fueran fundaciones o corporaciones, siempre se hacía referencia a la idea de altruismo por parte de los particulares en la realización de actividades de interés general; las cuales, independientemente de su naturaleza estrictamente privada, cumplían un propósito claro relacionado con el cumplimiento de los fines del Estado y con cuya ocasión el Estado estaba habilitado para ejercer inspección, vigilancia y control . Las instituciones de utilidad común mutaron en las que se llaman hoy entidades sin ánimo de lucro –ESAL–, cuya utilidad, más allá del altruismo, ha tenido más que ver con una excepción al régimen de contratación estatal derivado del Artículo 355 constitucional y del Decreto 092 de 2017. En este sentido, aunque puedan cumplir el interés general y en muchos casos contribuyan al cumplimiento de los fines del Estado, no se enmarcan en el concepto de particulares que ejercen funciones administrativas.

El objeto de este artículo tampoco engloba, al menos no de forma directa, la posible atribución por vía contractual de ciertas funciones a personas naturales, pues, aunque se trate de fenómenos en los cuales exista la posibilidad de actuar en cumplimiento de una función administrativa, esa posibilidad no se da de manera general o permanente, sino meramente accidental. En todo caso, el régimen general de la contratación estatal cubre ese supuesto y es desde esa perspectiva que debe ser analizado.

En el derecho nacional la figura de los particulares que ejercen funciones administrativas se encuentra no solo un claro anclaje constitucional, sino que obedece a un mecanismo usualmente utilizado para gestionar la función administrativa . Es claro, como lo ha señalado la Corte Constitucional, “la función administrativa no atañe de manera exclusiva al poder público sino que también incumbe a personas privadas, aspecto este último que se inscribe dentro de la perspectiva, más amplia, de la participación de los administrados ‘en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación’, que el Artículo 2o. de la Constitución colombiana consagra como uno de los fines prevalentes del Estado” . Sin embargo y este punto de partida es esencial, “el desempeño de funciones administrativas por particulares, es una posibilidad reconocida y avalada constitucional y legalmente, y que esa atribución prevista en el Artículo 210 de la Carta opera por ministerio de la ley y, en el caso de las personas jurídicas, no implica mutación en la naturaleza de la entidad a la que se le atribuye la función, que conserva inalterada su condición de sujeto privado sometido al régimen de derecho privado en lo atinente a la organización y desarrollo de las actividades anejas a su específica finalidad”.