Reseña

Sobre Derecho Notarial se ha escrito poco en nuestro país. Han sido varios los ilustres tratadistas de esta importante área del derecho, que han contribuido con su inteligencia a forjar esta importante pero poco conocida disciplina jurídica.
No pretendo en manera alguno sentar doctrina sobre la materia, sino simplemente recopilar la normatividad notarial existente, de manera ordenada y armónica.
El hecho que el suscrito durante varios años esté vinculado al Notariado y Registro, primero como Registrador Seccional de Instrumentos Púbicos y ahora como Notario, constituyo el aliciente necesario para atreverme a compilar algunas de las más importantes normas que rigen el Derecho Notarial Colombiano, complementándolas con la doctrina, la jurisprudencia y los conceptos e instrucciones administrativas emitidos por los tratadistas del Derecho Notarial, los Magistrados de las altas Cortes y la Superintendencia de Notariado y Registro.
Lo que buscamos con este sencillo trabajo, es entregarles no solo a nuestros colegas notarios y abogados litigantes, sino también a la comunidad en general, un manual claro y sencillo sobre las disposiciones que regulan el notario nuestro, que haga posible su fácil lectura y comprensión.
El autor.
Primera parte tipos de notariado
Básicamente se habla de dos sistemas de notariado, debido a las distintas culturas existentes en el mundo. Ellos son “El Notariado Latino” y el otro “El Notariado Anglo - Sajon”.
Notariado Latino: La historia del notariado se ha basado en cuatro hechos fundamentales:
1. - La obra de los glosadores medievales.
2. - La constitución del emperador Maximiliano.
3. - La Ley francesa de Ventoso.
4. - La constitución de la Unión Internacional de Notariado Latino.
En el primer congreso de la Unión Internacional de Notariado Latino se dijo: “El Notario latino es el profesional del derecho, encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a este fin y confiriendoles autenticidad; conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticidad de hechos” (Buenos Aires, Argentina, octubre 2 de 1948).
Notariado Anglo-Sajon: Se origina en el derecho inglés, llamado más comúnmente como “Común Law”, o derecho consuetudinario.
Se practica principalmente en Inglaterra y en otros Estados conocidos como “Comnwealth”, Además en los países bajos, en Oceanía, Nueva Zelanda y Australia; en Los Estados Unidos de América, parte de Canadá y varios países caribeños.
El Notario en este sistema no tiene la calidad de funcionario público, ya que cualquier profesional con ciertas calidades, puede desempeñar dichas funciones.
En este sistema el Notario no redacta el documento ni varía su naturaleza. La autenticidad se refiere a las firmas de los otorgantes y no al contenido del documento que se le presenta.
Sistema Notarial Colombiano
El sistema que impera en nuestro País es una serie de disposiciones o reglas jurídicas relativas a aspectos del servicio público del notariado. Es la ordenación de normas legales relacionadas con el derecho notarial. La normatividad es básicamente procedimental, cuyo fin es producir el escrito o documento con que se prueba un hecho o acto jurídico, siguiendo para ello una serie de ritualidades, señaladas taxativamente en el Estatuto Notarial, o sea el Decreto Ley 960 de 1970, con todos los derechos y leyes que lo reforman y lo reglamentan.
Durante muchos años en nuestro país se ha generado la polémica de si el Notario es un servidor público, o por el contrario es un particular.
El Consejo de Estado en sentencia de mayo 14 de 1990, con ponencia del Dr. Álvaro Lecompte Luna, define al Notario como un funcionario público, y al efecto dijo:
“en el ámbito de la función pública, se crea entonces una interralación jurídica evidente respecto a la categoría de los notarios con los rasgos esenciales de funcionario público. Si se dan entonces los elementos de las definiciones del Artículo 1° del Decreto Ley 3074 de 1968 de empleo y de empleado lo que lleva al convencimiento de que los Notarios, si bien bajo circunstancia sui-generis son funcionarios públicos; en otras palabras, son empleados especialísimos de acuerdo con la exegesis conjunta de los Decretos Leyes y de la Ley que integran ahora su especialísimo Estatuto, sin que esos elementos hagan del notariado una profesión u oficio como pretende hacer ver uno de los grupos de actores en el caso sub-judice”.
Por su parte la Corte Constitucional, en Sentencia C-286 de junio 27 de 1996, con ponencia de Dr. José Gregorio Hernández Galindo, sostuvo:
“… el particular, quien precisamente no se encuentra en la condición de servidor público, toda vez que no ha establecido un vínculo de dependencia o subordinación frente al Estado -en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura-, ni percibe de le asignación o salario, está en principio exento del régimen disciplinario estatal y su responsabilidad ante las autoridades únicamente puede surgir de las transgresiones en que incurra en relación con los preceptos constitucionales y legales, tal como lo pregona el Artículo 6 de la Carta Política.
Sin embargo, de nuestro sistema jurídico ha desparecido desde hace mucho tiempo la separación absoluta y extrema entre las orbitas públicas y privadas en los relacionado con las actividades que tienen por objeto la realización de los fines perseguidos por la sociedad y la satisfacción efectiva de sus necesidades.
(…) han dejado atrás los moldes formalistas y criterios herméticos, para dar paso a la concepción material de la cosa pública, a la creciente participación de todos en las decisiones que los afectan y al cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, con miras al servicio efectivo de la comunidad, la promoción de la prosperidad general y la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (Art.2 C.P.).
De allí resulta que, sin desconocer la libertad de las personas en su iniciativa y en sus actividades económicas y laborales, la Constitución haya previsto formas de vinculación de los participantes a la gestión de intereses y asuntos públicos sin que en virtud de ella pierdan su condición privada.
Así lo contemplan entre otras normas los Artículos 2, 116, 123, 131, 221 (1 del Acto Legislativo 2 de 1995), 246, 267, 277-9, 318, 340 y 365 de la Constitución, que autorizan el ejercicio de funciones públicas por personas particulares, en ciertas situaciones y previos determinados requisitos que la propia Carta o las Leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de gestión de esa misma índole.
(…) no obstante, ante la existencia de varias disposiciones constitucionales que hace posible el ejercicio permanentemente de función pública por particulares -tales son los casos de los notarios Art. 131 C.P.), de las autoridades indígenas en ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (Art. 246 C.P.) y de la prestación de servicios públicos (Art. 365 C.P.), entre otros-, no puede afirmarse que la temporalidad deducida del enunciado artículo 123 de la constitución sea regla absoluta y rígida que impida en cualquier caso el ejercicio de funciones públicas permanentes por personas privadas”.
Como corolario se puede decir que los notarios al no ser trabajadores del Estado, ni servidores públicos, son particulares que prestan un servicio público.