Reseña

En diciembre de 1995 la Superintendencia de Sociedades de Colombia falló una serie de recursos de reposición interpuestos por instituciones financieras dentro del trámite concursal de Acerías Paz del Río S. A., decisión que alteró el panorama de los negocios fiduciarios de garantía en Colombia por la interpretación que daba a los efectos del patrimonio autónomo fiduciario frente al concordato. La decisión, que fue duramente cuestionada desde el ámbito del derecho privado al ser catalogada como de carácter político, revelaba un alto grado de tensión frente a los inconvenientes producidos por los efectos propios de los patrimonios autónomos ante los dispositivos legales del concurso, amparados en el principio de universalidad e igualdad de los acreedores, por la posibilidad de que las garantías fiduciarias pudieran ser realizadas por fuera de la égida del procedimiento concursal con fundamento en tres consideraciones de orden legal: i. El contrato de fiducia en garantía y, en consecuencia, el patrimonio autónomo integrado con bienes necesarios para el acuerdo concursal, se había celebrado y constituido formalmente con anterioridad a la solicitud e iniciación del trámite de recuperación de la empresa. ii. Los bienes habían sido enajenados y, por lo tanto, su propiedad había sido transferida por el constituyente a título de fiducia. iii. Los actos de realización de la garantía fiduciaria eran actos de un tercero (la sociedad fiduciaria), que obraba en desarrollo de un acuerdo previo al trámite concursal, acuerdo que para su ejecución requería del cumplimiento de prestaciones por parte de la sociedad fiduciaria, así como del ejercicio de los derechos adquiridos por los beneficiarios de la garantía. La oposición de la Superintendencia frente a esta tesis fue rotunda, sus argumentos daban al patrimonio autónomo y al contrato de fiducia alcances diferentes de los comúnmente aceptados por la doctrina nacional, argumentos que dejaron a un lado las interpretaciones que a lo largo de más de veinte años se habían construido sobre el negocio. No era la primera vez que los efectos de los patrimonios autónomos en el marco del contrato de fiducia eran puestos en tela de juicio: también un largo debate se había presentado en materia fiscal sobre la posibilidad de evasión y elusión tributaria con la constitución de patrimonios autónomos; a su vez, en el ámbito del derecho financiero, se cuestionaba la posibilidad de revocación del contrato de fiducia y por lo tanto del patrimonio autónomo fiduciario, por la acción de los acreedores del constituyente del negocio para lograr el pago de sus acreencias, en aplicación de la acción prevista en el artículo 1238 del Código de Comercio en materia de fiducia. Estos tres debates vinieron acompañados años después, durante la primera mitad de los años noventa, del cuestionamiento de la fiducia mercantil frente a la contratación estatal, debate que termina con la supresión de los patrimonios autónomos en esta clase de negocios y con el reconocimiento de una nueva forma de contrato: la fiducia pública. Sin embargo, pese a los cambios en el orden legal y al sostenimiento de nuevas tesis en torno a las decisiones de autoridades administrativas y judiciales del país, la materia seguía ofreciendo desde la dogmática tradicional las mismas respuestas, las mismas consideraciones frente a la explicación del instituto jurídico en cuestión que, como se verá a lo largo de este trabajo, amparadas en la búsqueda de coherencia y sistematización, no dejaban de causar desconcierto por sus contradicciones. Al revisar las respuestas que se ofrecieron por la doctrina para la construcción del concepto de patrimonio autónomo dentro del marco de la teoría del contrato y del derecho de los bienes, se pueden clasificar en distintas categorías y subcategorías los trabajos escritos sobre la materia, trabajos que muestran, desde los años setentas, un esfuerzo por determinar los alcances del patrimonio autónomo fiduciario. Entre estos trabajos que hacen parte del estado del arte de la discusión aparecen dos grandes categorías que se encuentran en función de la problematización que se hace desde la dogmática jurídica del derecho privado. En la primera categoría figuran los estudios sobre fiducia relacionados con el tema de los patrimonios autónomos, trabajos elaborados desde el ámbito del derecho de los contratos mercantiles, en donde el asunto aparece correlacionado, en algunos casos más, en otros menos, con temas relativos al derecho financiero entendido éste como regulación económica de intervención, pero sin que se pierda el carácter eminentemente privatista del análisis. En esta primera categoría los hallazgos se refieren a cuatro grandes temas, siendo el principal (i) los aspectos dogmáticos de la fiducia y los patrimonios autónomos; (ii) las clases de administración fiduciaria, con el fin de determinar las modalidades de negocios fiduciarios y sus características; (iii) trabajos que referencian el desarrollo histórico de la fiducia y sus orígenes con fines descriptivos y en otros casos interpretativos de la fiducia en el país y, finalmente, (iv) estudios sobre el patrimonio autónomo en específico. Aquí se encuentran dos referentes: aproximaciones que se hacen desde el derecho de los contratos, es decir desde la sistemática propia del contrato de fiducia, y trabajos desde el derecho de los bienes, es decir, teniendo en cuenta principalmente, la ubicación del patrimonio autónomo dentro del contexto de la teoría de la propiedad. En la primera categoría sobre los aspectos dogmáticos de la fiducia y los patrimonios autónomos se distinguen por sus particulares características los trabajos de Rodríguez Azuero (2005), Casas (1997), Bohórquez (2005) y Rengifo (2001). Todos ellos giran en torno a la descripción de la fiducia desde el contexto legal, tratando de hacer una revisión pormenorizada de los elementos característicos de la fiducia, elementos que incluyen el aspecto patrimonial. El trabajo de Rodríguez Azuero (2005) es un intento por compendiar en forma descriptivo - analítica, la estructura del contrato de fiducia, sus contenidos, modalidades y vicisitudes a partir de los textos legales. Si bien la estructura del trabajo cuenta con un breve apartado sobre algunos aspectos históricos del negocio fiduciario, la descripción a la que se llega ubica al patrimonio autónomo dentro de la categoría de patrimonios de afectación1, destacando la revisión descriptiva de derecho extranjero que abarca catorce países de Latinoamérica, así como el pormenorizado análisis de las obligaciones derivadas del contrato de fiducia, y en especial, aquellas en las que se concentra la responsabilidad del fiduciario a partir de los deberes indelegables del fiduciario descritos en las normas mercantiles colombianas. Al igual que sucede con el clásico estudio de Casas (1997)2, y con el de Bohórquez (2005)3, en donde los análisis ofrecidos no buscan dar solución o respuesta a una pregunta jurídica en particular, sino a la revisión sistemática del conjunto normativo ofrecido desde la expedición del Código de Comercio colombiano de 1971, tratando de mostrar su coherencia interna en términos de sistematización legal. Entre estos trabajos, sobresale por sus diferencias con los anteriores, el de Rengifo (2001): “La Fiducia, Legislación nacional y Derecho Comparado”. Este documento es la revisión y actualización de la investigación publicada por el autor en 1984, como resultado de sus trabajos de la investigación acerca de la legislación angloamericana y el análisis de la misma frente a la legislación nacional en materia mercantil. En ese sentido Rengifo (2001) parte de la consideración de que la fiducia en todos sus aspectos proviene de una familia jurídica muy diferente a la colombiana y hace un esfuerzo profundo por presentar la evolución de la misma en el ámbito angloamericano, lo que permite observar el proceso de formación de la estructura del trust a la par del desarrollo del common law y la equity, para soportar el andamiaje anglosajón de la propiedad fiduciaria, con lo cual procede a elaborar, en una segunda parte, conceptualizaciones a partir de la sistemática de las normas introducidas en la codificación mercantil colombiana. De otra parte, Rengifo (1998), en su informe de investigación realiza un examen formal del contrato de fiducia en Colombia en función de sus rasgos constitutivos, las partes que lo integran y deberes de las mismas, para dedicarse en especial al tema de las finalidades del negocio fiduciario, es decir, a las principales modalidades contractuales en que se desenvuelve en Colombia el negocio fiduciario, con el fin de revisar la responsabilidad civil del fiduciario y la postura de la Corte Constitucional en relación con la fiducia pública en la Ley 80 de 1993, o ley de contratación estatal. Es un trabajo de tipo exploratorio y descriptivo a partir de las conceptualizaciones que la doctrina formula sobre el negocio a partir de la revisión legal, logrando un recorrido serio y descriptivo sobre el contrato en el país. Asimismo, en este grupo, se debe incluir el trabajo “El contrato de fiducia mercantil”, de Gaitán Cuesta (2002)4, en donde se describe el negocio fiduciario como contrato junto con sus modalidades sin que se trate en profundidad el tema del patrimonio autónomo. Estos trabajos, como ya se indicó, tienden a enfatizar su estudio en la estructura del contrato y sus elementos esenciales, sin que se diligencie adecuadamente y de manera unitaria el concepto patrimonial, que justamente es el que causa la mayor cantidad de dudas e inquietudes académicas frente a su aplicación a casos prácticos5. En esta categoría de trabajos se integran aquellos que revisan no sólo el contrato de fiducia sino que se acercan con alguna profundidad a un enfoque del concepto de patrimonio autónomo desde el derecho de los bienes, aun cuando no desarrollan un modelo satisfactorio de los asuntos propuestos y de la problemática jurídica planteada, que como en alguno de estos se indica, no se trata sino de un “intento por definir” sus contenidos, más con el fin de comprender el contrato en su estructura, que por definir sus efectos patrimoniales concretos a la luz de una teoría del patrimonio desde el derecho de los bienes. Este es el caso de los trabajos de investigación Figueredo Vivas (2011), y González (2001), el primero denominado: ¿Patrimonios autónomos ficción o realidad? Atribución de personería a los patrimonios autónomos en materia sustancial y procesal Responsabilidad directa, el segundo sobre “El patrimonio autónomo en la contratación fiduciaria en Colombia”, en los cuales desde la perspectiva procesal se discute la calidad de sujeto de derecho y la posibilidad de ser parte procesal de los patrimonios autónomos, y en el caso del segundo trabajo, se muestra un análisis a partir de los contenidos patrimoniales de algunos temas aplicados en materia fiscal, financiera y contable de los patrimonios autónomos en la actividad fiduciaria, sin que se sugiera al menos un modelo teórico para el mismo, por lo que se encuentra en función de la revisión de casos particulares y su crítica frente a los objetivos planteados en la revisión general. Manrique Nieto (1998) en su trabajo sobre la fiducia de garantía, pretende explicar las recientes dificultades que para la época venía presentando la modalidad de fiducia, a la luz de lo que debe entenderse por acción revocatoria fiduciaria, contenida en el artículo 1238 del Código de Comercio, con el fin de analizar las posibilidades de revocación de una fiducia y compararlo con la fiducia en garantía frente al concordato, en donde cuestionaba su uso como medio de alzamiento de bienes frente a los acreedores de la empresa mirado desde la perspectiva privatista, para terminar con la comparación del negocio fiduciario con otras modalidades de garantías financieras con el fin de definir y conceptualizar a partir de la ley su naturaleza jurídica. Un trabajo altamente especializado en su temática es “El fideicomiso en Latinoamérica” dirigido por Urquizu, C.(2010), que hace parte de los resultados del trabajo de investigación denominado “La fiducia y el trust en el contexto internacional de Iberoamérica y España”6, que revisa en 18 países desde un punto de vista formal el contexto normativo de la fiducia, sus aspectos y contenidos fiscales, las modalidades principales en cada país y las vicisitudes propias del contrato como mecanismo de administración y garantía, por lo que quizás hoy, es la síntesis más importante que hay en términos de derecho extranjero en Latinoamérica. Estos trabajos si bien aportan criterios formales dentro de los marcos del derecho privado, no hacen referencia a los momentos de crisis en la aplicación del concepto de patrimonio autónomo básico para una adecuada consideración de las soluciones y de la estructura interpretativa de la institución7. Uno de los trabajos recientes más destacados relacionados con el tema, por ser de base conceptual y marco básico de referencia metodológica es el de Rengifo G, (2011), sobre la teoría general de la propiedad. Los trabajos que sobre el concepto de propiedad (y sobre el contenido patrimonial) se han realizado en Colombia han sido trabajos fundamentados principalmente en la ley como fuente formal siguiendo los criterios de interpretación propios de la exégesis y de la jurisprudencia de conceptos del siglo XIX y por lo tanto su punto de partida se concentra en una revisión de los enunciados normativos y sus consecuencias, en la determinación de categorías y criterios universales para derivar de manera lógica, consecuencias jurídicas, en un entorno propio de las técnicas interpretativas del Código Civil, contenido principalmente en su columna vertebral: la Ley 153 de 1887. Esta forma de revisión teórica de los problemas del derecho privado ha concentrado las respuestas en la coherencia y completitud de ley y por lo tanto ha evadido los procesos propios de la adecuación normativa a las realidades sociales desde otros campos y ramas del derecho. Este caso, tan común en nuestro medio de comprensión y enseñanza del derecho ha hecho que la forma y el rito normativo sean lo principal para la aplicación del derecho8. Rengifo (2011) propone una respuesta distinta en su trabajo, en la cual pone como centro el trasfondo del realismo jurídico para lograr una mirada diferente al derecho de la propiedad y del patrimonio. A todas luces busca enfrentar la insuficiencia de las explicaciones tradicionales contenidas en los textos de bienes colombianos a partir de la superación de las perspectivas privadas (subjetivas) y públicas (objetivas) para una adecuada comprensión del problema que se sugiere en donde: “La complejidad de los sistemas jurídicos modernos exige que se tracen distinciones más sutiles en las categorías utilizadas para describir la regulación de la propiedad, la posesión y el patrimonio.” (p. 2). Procede entonces a realizar un debate sobre el concepto de propiedad en el derecho civil frente a los criterios del realismo jurídico y a revisar las teorías sobre el patrimonio, para considerar que el patrimonio es un concepto de tipo funcional y operativo en relación con los bienes, acogiendo un criterio de afectación y superando los criterios restringidos de la tradicional doctrina clásica sobre el patrimonio. Este trabajo tiene dos aportes fundamentales, es el inicio de una revisión profunda de los elementos clásicos del derecho de los bienes y, además, contiene una propuesta metodológica diferente para esa revisión desde los postulados del realismo jurídico9. Otro trabajo que sigue esta nueva línea y que resulta fundamental para la comprensión de los problemas críticos de interpretación de los institutos del derecho privado es el de Calderón (2011), titulado “La Constitucionalización del Derecho Privado”. Este trabajo desarrolla un marco muy especial en el ámbito normativo de crisis y es el hecho del reconocimiento del entorno constitucional en el ámbito del derecho privado, como el tema constitucional incide en el marco de lo privado irradiándolo, sus respuestas y choques interpretativos, que enmarca en una triada: contrato, mercado e igualdad, en la cual hace una presentación de las categorías “(…) que inciden en la calificación de un asunto como relevante para el derecho privado o para el derecho constitucional.