La terminación unilateral del contrato por parte de entidades no sometidas al régimen de contratación estatal colombiano
Autores: | Zapata Rueda, Daniel Gómez Bustamante, Alejandro |
El libro que a continuación nos presentan Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante los autores trata temas que contemporáneamente suscitan interés y posiciones divergentes en la doctrina y la jurisprudencia. El punto medular de la propuesta es el haber dado unos elementos que permitan dar luces al operador jurídico cuando se le presenta una litis motivada por la aplicación de la terminación unilateral que de ordinario se encuentra en la legislación que regula el derecho privado y es acogida por la administración en la que se puede presentar una posición dominante que raya en la frontera de la discrecionalidad en abuso de la posición dominante.
Parafraseando a Eberhard Schmidt-Aßmann, quien tomo las palabras del profesor alemán Otto von Gierke al decir que el derecho público y el derecho privado son hijos de una misma madre, pensamiento que cobra relevancia en esta disertación para explicar que se pueden ver desde dos aristas: en tanto que es necesario partir de la separación entre la sociedad y el Estado, cuando los individuos obran con una libertad básica, como derecho fundamental que, en principio, no está sometida a obligaciones, la Administración está sometida a las competencias conferidas por el derecho constitucional. Por esta diferenciación los actos de la Administración requieren ser motivados, mientras que las actuaciones de los particulares no. De la misma manera, los particulares disponen en derecho alemán, de una autonomía contractual, mientras que la Administración no tiene autonomía contractual.
Estas palabras del profesor Schmidt-Aßmann nos dan un abre boca de lo complejo que es tomar una posición objetiva de pleno derecho, la lectura de interés aborda zonas grises al tomar posición cuando uno de los extremos contractuales, a pesar de representar los intereses del Estado, no necesariamente está sometida al ordenamiento jurídico consagrado en el estatuto contractual, sino que además de tener la potestad de regular los procesos contractuales que ésta organice, los hace con base en el ordenamiento jurídico privado; con lo que se abordará y orientará hacía temas como el “interés público”, que a propósito Bielsa citado por el tratadista Héctor Jorge Escola, afirma que uno de los conceptos dominantes que se reconocen en el estudio de la génesis del derecho administrativo es el “interés público”. Escola, precisa que el interés al que se hace referencia (como en este escrito) es el interés colectivo, general o público, usándose indistintamente como sinónimas todas esa expresiones complementarias. En el contrato estatal no hay dos partes iguales, sino una parte que representa el interés público y otra el interés individual con funciones sociales (art. 32 Ley 80 de 1993), recordemos estas premisas:
a. La dirección general del contrato estará siempre a cargo del Estado (art. 14.1);
b. El ente estatal tendrá en algunos casos facultades excepcionales de hacer (ibídem);
Dicho esto, en las primeras páginas el lector abordará el interés público y el papel que éste desempeña al momento que la administración toma la decisión de terminar el contrato por disposición unilateral en uso de las facultades excepcionales o prerrogativas que se la han otorgado por mandato legal y la explicación de cada uno de los eventos en los cuales se puede aplicar.
La calidad de la autoridad administrativa como medio para proteger el interés público, emergiendo esa mezcla entre los fines propios de la contratación, con los fines propios del Estado, al imponer la carga de considerar la afectación del orden público o del servicio mismo de la continuidad del contrato; situación que es claramente ajena a las relaciones sometidas al régimen de derecho privado. Luego, se hace tránsito a la autonomía de la voluntad, su concepto y elementos para que ésta se exprese de manera válida y genere obligaciones para las partes.
Se dedica un numeral a la terminación unilateral como figura jurídica que no le es exclusiva a las entidades del Estado, esto es que se encuentra inmersa dentro del derecho privado, frente a determinados contratos, por ministerio de la ley, sin que esto implique que el acuerdo de voluntades no pueda brindar esta posibilidad.
Se hace referencia explícita y explicativa de la forma como opera al abuso del derecho, por efecto desproporcionado y contrario a la finalidad, frente al ejercicio de una potestad, prerrogativa o derecho, bien de origen legal o bien de origen contractual, en la terminación unilateral del contrato.
Por último, se presenta la posición jurisprudencial sobre temas tratados en la obra, señalando algunos de los casos más representativos del Consejo de Estado.
Obra sencilla y amena que se espera sea una herramienta práctica que permita al lector despejar dudas sobre la aplicación de la terminación unilateral del negocio jurídico atendiendo la calidad de las partes, sus intereses y el marco jurídico que las arropa.